Marcas: distribuição, revenda e direitos

Há muito que os comerciantes esgotam ao máximo a diferença de preços comprando produtos mais baratos num país e vendendo-os com lucro, mas a um valor inferior ao preço de mercado, noutro. Uma vez que esta prática de “importação paralela” interfere com a política de preços cuidadosamente elaborada pelo detentor da marca, não é surpreendente que este se esforce ao máximo para manter os seus mercados bem divididos dificultando a vida aos importadores paralelos cinzentos. Se um importador europeu pretende trazer artigos de países que não pertencem à UE tem de ter conhecimento de um princípio intitulado “exaustão dos direitos” que se aplica a um proprietário de uma marca registada que colocou os seus artigos no mercado de qualquer país membro da zona económica europeia. Por exemplo, se os artigos fossem colocados à venda na Alemanha, de acordo com a lei europeia esse produtor terá “esgotado” a sua capacidade de utilizar os seus direitos de marca registada para impedir importações paralelas de revenda desses artigos em outros estados membro da zona económica europeia. Contudo, o Tribunal Europeu de Justiça (TEJ) tornou claro que não existe um princípio correspondente de “exaustão internacional dos direitos” segundo a lei europeia, isto é, a mesma lei não é aplicável a importações originárias de mercados exteriores à zona económica europeia. Para além disto, o TEJ regulamentou que nenhum estado membro da UE pode implementar legislação nacional que proteja a “exaustão internacional dos direitos” de marca registada uma vez que isso permitiria aos importadores cinzentos importar artigos oriundos de países estranhos à zona económica europeia para esse estado membro e consequentemente para outros estados membro desta zona. Desta forma, se por exemplo a Itália tentasse aprovar leis que permitissem aos importadores cinzentos italianos importar produtos que tinham sido colocados à venda em Taiwan, independentemente de quaisquer direitos de marca registada do proprietário, salvaguardados pela UE ou pela Itália, essas leis seriam consideradas pelo TEJ como contrárias às leis do Tribunal Europeu que se sobrepõem às leis italianas. A questão da “exaustão dos direitos internacionais” foi tratada pelo TEJ e pelos tribunais britânicos em várias ocasiões, especificamente nos casos Silhouette (1998), Sebago (1999), Davidoff (2001), Levi Strauss (2002) e Quicksilver (2004). Se um produtor comercializa os seus artigos fora da zona económica europeia, a única forma de se poder afirmar que esse produtor “esgotou” os seus direitos de marca registada dentro desta zona, relativamente a qualquer importador desses artigos de mercados exteriores à mesma, é se o produtor tinha “consentido” que esses artigos fossem revendidos na zona económica europeia. É o importador cinzento quem tem de provar a concessão inequívoca do consentimento do proprietário da marca registada. O consentimento pode ser depreendido pelos factos específicos e circunstâncias em que o produtor colocou os artigos no mercado. No entanto, é importante salientar que o consentimento não está implícito nos casos em que o produtor simplesmente não emitiu qualquer declaração sobre o assunto. Supondo que um proprietário da marca estava a vender as suas peças de vestuário a um retalhista no México e o acordo entre as partes relativo à distribuição não foi explicito sobre se o vendedor consentia ou não que os artigos fossem revendidos na zona económica europeia, o consentimento não estaria implícito e qualquer importador cinzento que tivesse comprado artigos a esse distribuidor mexicano para depois vender na zona económica europeia muito dificilmente se poderia proteger no argumento do “consentimento” num processo de infracção dos direitos de marca registada. Contudo, se o acordo de distribuição tivesse uma cláusula indicando que o produtor na realidade consentiu a revenda dos artigos na zona económica europeia, o importador cinzento estaria numa situação bem mais confortável, assumindo que poderia fornecer uma cópia do acordo no caso de qualquer processo judicial. No entanto, a probabilidade de os detentores das marcas exprimirem de forma inquestionável o seu consentimento nos contractos, uma vez que têm consciência que isso afectaria em muito as suas hipóteses de dividir os mercados, é muito reduzida. Conseguir provar que o consentimento existiu de facto é muito difícil. As únicas formas que o importador cinzento tem de provar que este foi, inequivocamente, conferido é pedir ao proprietário da marca que torne público o seu consentimento em troca de uma quantia, ou pedir ao distribuidor uma cópia do acordo de distribuição com o proprietário da marca, se este tiver a cláusula de consentimento. É crucial que o consentimento seja obtido do próprio dono da marca e que o importador não confie num consentimento expresso somente pelo distribuidor. O distribuidor pode ter uma licença para usar uma marca registada para vender artigos em determinadas áreas, mas a questão se esse distribuidor concorda com a revenda dos artigos na zona económica europeia é irrelevante. O único consentimento importante é o do detentor da marca registada que só pode ser dado pelo mesmo. O importador cinzento que não tem conhecimento deste assunto polémico corre o risco real de estar na posição menos desejada de um processo judicial longo e dispendioso de infracção dos direitos da marca registada.